? ? ? 2008年12月1日，原告樊某某入職被告北京構(gòu)易建筑設(shè)計(jì)有限公司上海市分公司處任結(jié)構(gòu)工程師，未簽訂勞動(dòng)合同，口頭約定月工資8000元。原告工作至2008年12月8日，該日，被告通知原告解除勞動(dòng)關(guān)系。同年12月9日原告未再至被告處工作。此后，原告領(lǐng)取了12月1日至8日工資2943元，其中加班工資188元。2009年1月，原告向上海市楊浦區(qū)勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)（下稱楊浦監(jiān)察）投訴，楊浦監(jiān)察審查后責(zé)令被告補(bǔ)發(fā)原告加班工資391.30元并通知原告至單位領(lǐng)取上述錢款。原告未領(lǐng)取上述加班工資。2009年7月，原告再次向楊浦監(jiān)察投訴。7月20日，楊浦監(jiān)察收到投訴材料，在次日通知原告于30日上午談話。2009年12月4日，原告向上海市楊浦區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申訴。12月10日，該委員會(huì)書面通知原告攜帶身份證到接待窗口申請(qǐng)仲裁。原告收到通知后未按要求申訴。2010年11月26日， 原告向楊浦監(jiān)察投訴，但材料未能郵寄至楊浦監(jiān)察。后原告再次投訴，楊浦監(jiān)察于12月28日書面通知原告，內(nèi)容為：“于12月10日接到你投訴北京構(gòu)易建筑設(shè)計(jì)有限公司上海分公司的相關(guān)材料……，據(jù)你所述曾于2010年11月26日郵寄過上述材料至我機(jī)構(gòu)，請(qǐng)你于2011年1月4日前將曾郵寄過的上述材料的證明材料原件提交我機(jī)構(gòu)?！?011年1月14日，原告向楊浦區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申訴。該會(huì)以原告的請(qǐng)求事項(xiàng)超過仲裁申請(qǐng)時(shí)效為由不予受理。原告起訴至法院。

? ? ??原告向法院提交了2008年12月8日10∶19分與被告單位周某某的談話錄音，周某某在談話中的主要陳述內(nèi)容為：證件為什么一直沒有拿來？沒拿來怎么行？做結(jié)構(gòu)的一定要證件的，人命關(guān)天的事情。你（指原告）應(yīng)該有這個(gè)東西，拿個(gè)假的來，我們會(huì)去查的，必須拿來，不拿來不行的，什么時(shí)候拿來？拿原件來是慣例。在我這里上班必須要證件。讓機(jī)關(guān)拿證明來，去檔案室調(diào)過來，證件是門檻，必須要有……拿證件承擔(dān)職責(zé)工作才有意義，給他辭工解除。原告的談話內(nèi)容為：沒有找到，住的地方簡單，沒有攤開來，一下子找不到。有這個(gè)東西，現(xiàn)在去找這個(gè)東西，也沒有什么意思。找到就拿過來，沒找到也沒有辦法……。我上班前來了三次，都沒有提這個(gè)問題，你說要拿證件來，我就不一定到你這來。你現(xiàn)在一定要是可以，但沒有人和我提原件。上班前沒有人問我要過，上班第一天她說要交。建立勞動(dòng)關(guān)系，要簽合同就簽，合同都沒簽就拿證件，證件找不到……

? ? ??法院經(jīng)審理認(rèn)為：勞動(dòng)爭議申請(qǐng)仲裁時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。2008年12月8日，被告解除與原告之間的勞動(dòng)關(guān)系，雙方爭議自該時(shí)起計(jì)算。仲裁時(shí)效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或向有關(guān)部門請(qǐng)求權(quán)利救濟(jì)，或者對(duì)方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，仲裁時(shí)效期間重新計(jì)算。自2009年起至2011年1月期間，原告不間斷的向楊浦監(jiān)察和楊浦區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)投訴或申訴，相隔期間均在一年中，故原告本次申訴未過申請(qǐng)仲裁的時(shí)效。2008年12月1日至8日期間，原告加班，被告應(yīng)當(dāng)支付其加班工資，已經(jīng)支付的，不足部分應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足。

? ? ??法院依法判決：一、被告北京構(gòu)易建筑設(shè)計(jì)有限公司上海市分公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付原告樊某某延時(shí)加班及雙休日加班工資差額639.59元；二、原告要求被告支付其加班工資1,400元的25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣350元的請(qǐng)求，不予支持；三、原告要求被告支付其替代通知期工資8000元的請(qǐng)求，不予支持；四、原告要求被告支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4000元的請(qǐng)求，不予支持。一審判決后，原告提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

? ? ??本案原告從2005年起，多次使用與本案相似的手法，入職薪酬較高的建筑設(shè)計(jì)業(yè)，工作大約15天后，以各種原因誘使用人單位與之解除勞動(dòng)合同，并向法院請(qǐng)求替代通知期工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案從原告并非一個(gè)以獲得工資為目的“勞動(dòng)者”，缺乏持續(xù)向被告提供勞動(dòng)的意思，且原、被告未訂立書面勞動(dòng)合同的責(zé)任在原告三方面入手，未支持原告的訴訟請(qǐng)求，為規(guī)制勞動(dòng)爭議中職業(yè)維權(quán)者的行為進(jìn)行了有益探索。?

? ? ??本案原告在被告處工作僅8日。此后，原告不斷在勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)仲裁中，主張高于其工資數(shù)倍的替代通知期工資，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。結(jié)合原告曾經(jīng)已進(jìn)行的相似訴訟，可以認(rèn)為原告的真實(shí)意思在于“獲取高于正常勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)倍的替代通知期工資，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”，其與被告建立勞動(dòng)關(guān)系的目的并非僅僅為了獲得工資。

? ? ??根據(jù)勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！比绻麅H按此標(biāo)準(zhǔn)判斷，似乎可以認(rèn)為原、被告存在勞動(dòng)關(guān)系。如此，被告作為提出解除勞動(dòng)關(guān)系的一方，應(yīng)當(dāng)提前30天書面通知原告，或應(yīng)當(dāng)支付替代通知期工資，同時(shí)還應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

? ? ??但是，本案在考慮被告是否應(yīng)當(dāng)支付替代通知期工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，并未簡單從原、被告間是否存在勞動(dòng)關(guān)系入手，而是從“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”的法律規(guī)定出發(fā)，指出本案原告缺乏無持續(xù)向被告提供勞動(dòng)的意思。從本案事實(shí)看，當(dāng)被告要求原告提供證明其適宜從事相關(guān)工作崗位的資質(zhì)證書原件時(shí)，原告不僅無法提供，而且明確表示如果被告要其提供證書，就不一定到被告處上班，由此表明原告并并無持續(xù)向被告提供勞動(dòng)的意思。

? ? ??勞動(dòng)合同盡管受到公法調(diào)整，但其訂立卻是建立在雙方愿意建立勞動(dòng)關(guān)系的合意之上，缺乏合意，也不成為合同。本案中，原告拒絕了被告要求其提供資質(zhì)證書的合理要求，導(dǎo)致雙方未能簽訂勞動(dòng)合同，其責(zé)任在原告。根據(jù)上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問題的意見》，勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者已實(shí)際工作期間的相應(yīng)報(bào)酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案原告屬于拒絕訂立書面合同并拒絕履行的情形，應(yīng)視為其單方終止勞動(dòng)合同，被告作為用人單位無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，亦無需支付替代通知期工資。